Etape 5: Exécution et contrôle des PPP

Eléments-clés de l’exécution et du suivi du contrat de PPP

À la suite de la signature du contrat de PPP entre l‘Autorité Contractante et le partenaire privé sélectionné, la phase d’exécution du contrat peut commencer. Afin d’assurer le suivi de ce contrat, l’Autorité Contractante se dote en son sein d’une cellule dédiée chargée d’assurer le suivi du projet et sa mise en œuvre effective et conforme aux normes juridiques applicables et aux conditions contractuelles convenues par les parties.

Sans que cela soit obligatoire, il est préférable de constituer la cellule de suivi du projet en s’appuyant sur la cellule initialement impliquée dans le montage du projet. Le nombre de membres pourra toutefois être réduit.

Afin d’assurer sa mission, cette cellule de suivi doit veiller à ce que le partenaire privé remplisse ses obligations contractuelles durant les phases majeures de l’exécution du projet, incluant :

La phase préopératoire.
La construction (le cas échéant).
La phase d’exploitation.
La fin du contrat et le transfert des actifs (le cas échéant).

A cet effet, la cellule s’appuiera sur les rapports prévus au contrat de PPP et qui seront produits par le partenaire privé dans les conditions de délais et de forme prévues.

La cellule de suivi du projet doit également veiller à ce que l’Autorité Contractante remplisse ses obligations contractuelles, en particulier lorsque celles-ci sont prévues à différentes phases du projet et/ou ont des incidences budgétaires. Il s’agit en particulier du suivi des indicateurs de performance prévus au contrat. A cet égard, en cas de financement public, la cellule de suivi du projet doit veiller par anticipation à ce que la dépense publique prévue soit budgétée pour la ou les période(s) de décaissement et que les fonds publics soient mobilisables durant la ou les période(s) de décaissement prévue(s).

De plus, en cohérence avec les stratégies des étapes précédentes, il est essentiel que la cellule de suivi du projet suive tout élément lié au climat et la gestion de tout imprévu climatique. Cela peut inclure : l’anticipation des risques liés au changement climatique dans les procédures de changement de régime, la vérification du traitement des événements liés au changement climatique dans le cadre de la définition de la « Force Majeure » du contrat de PPP, ou la mise à jour des indicateurs de performance en lien avec le climat.

La cellule de suivi de projet doit aussi jouer un rôle d’alerte de la personne publique porteuse du projet et du ministère en charge des finances dès qu’elle a connaissance d’un fait générant un risque de dérive budgétaire.

En cas de manquement contractuel du partenaire privé, la cellule de suivi gère pour le compte de la personne publique la phase précontentieuse et les conséquences, le cas échant indemnitaires, prévues au contrat.

Par ailleurs, l’exécution et le suivi de la mise en œuvre du contrat de PPP requiert la participation et la coordination du partenaire privé et de l’Autorité Contractante.

Un tableau de coordination de suivi des contrats de partenariats public-privé est proposé en Annexe O de ce guide pour le suivi des obligations prévues au contrat PPP et les éventuelles évolutions (amendements, manquements, etc.).

Mise en place de l’exécution

Création d’une équipe de gestion publique

Dans un premier temps une équipe de gestion est mise en place au sein de l’Autorité Contractante, qui a les responsabilités suivantes :

Agir en tant que représentant contractuel de la partie publique (pour en protéger les intérêts) dans l’exécution des obligations et l’application des droits de la partie publique dans le contrat de PPP.
Coordonner l’activité des différentes entités publiques impliquées dans la mise en œuvre du contrat.
Contrôler la performance du partenaire privé dans la fourniture des services spécifiés dans le contrat de PPP, et mettre en œuvre le mécanisme de paiement ou de pénalité associé au contrôle de la performance.
Assurer la liaison avec le partenaire privé pour atteindre les objectifs du projet.
Veiller à ce que les instruments financiers comme les assurances ou garanties soient correctement gérés.
Gérer tout litige amiable survenant dans le cadre du contrat de PPP.
Gérer les modifications (variations et amendements) apportées au contrat de PPP conformément à la politique publique et à la loi.
Superviser la gestion des actifs du projet et veiller à ce qu’ils soient correctement entretenus et comptabilisés.
Veiller à ce que les redevances d’utilisation soient modifiées conformément au contrat de PPP, à la politique publique et au droit applicable (le cas échéant).
Rendre compte des performances financières du projet conformément aux pratiques comptables applicables.
Rendre compte des obligations fiscales éventuelles incombant au gouvernement dans le cadre du projet et de tout changement y afférent.
Contrôler, évaluer et rendre compte de l’avancement du projet, et identifier les enseignements tirés pour le projet et pour les futurs PPP.

Elaboration du plan de gestion de l’exécution public

L’équipe de gestion publique est aussi chargée du développement d’un plan de gestion, qui comprend le contenu suivant :

Un résumé des systèmes et procédures proposés pour la gestion des modifications, le suivi des contrats de PPP et l’administration financière.
Les rôles et responsabilités de l’autorité contractante et du partenaire privé en matière de gestion des modifications, de suivi du contrat de PPP et d’administration financière.
Une estimation des ressources que l’autorité contractante consacrera à la gestion des modifications, au suivi du contrat de PPP et à l’administration financière.

Le partenaire privé développe, lui, un plan d’exécution.

Nomination d’un expert indépendant

Un expert indépendant est nommé d’un commun accord par les deux parties, pour assister l’autorité contractante et la partie privée dans les tâches de gestion du contrat

Exécution normale du contrat de PPP

Suivi de la performance

La gestion de la performance des services est fondamentale pour le contrat de PPP, car c’est à travers ce processus que les paiements à la partie privée sont calculés et que les déductions sont effectuées. Ce que ce suivi de performance implique varie selon la phase d’exécution du contrat : construction ou exploitation.

Période de construction

Les objectifs généraux de la gestion pendant la phase de construction sont les suivants :

S’assurer que le partenaire privé s’acquitte de ses obligations en matière de livraison et de mise en service de l’infrastructure.
Veiller à ce que la partie publique s’acquitte de ses obligations en acceptant l’infrastructure (« réception des travaux »).
Appuyer la gestion des interfaces entre les parties prenantes afin de soutenir les résultats du projet.
Aider à atteindre les objectifs du projet.
Aider l’équipe de projet à mettre en œuvre une gestion efficace des contrats pendant la phase de construction des projets PPP.

La principale responsabilité liée aux tâches de mise en œuvre de cette phase, présentées ci-dessus incombe au partenaire privé. Toutefois, le gouvernement doit mettre en place un processus de gestion dès le départ pour garantir l’achèvement des travaux dans les délais et un fonctionnement satisfaisant.

En fonction de l’infrastructure à construire, comme les infrastructures du secteur des transports (routes, voies ferrées, ports), les infrastructures du secteur de la santé (hôpitaux) et les bâtiments commerciaux (bureaux, écoles), la gestion du contrat doit être adaptée à la construction spécifiée ou à la méthode de construction. Il est donc important que le gouvernement ait une certaine compréhension des aspects techniques liés à la conception et à la construction d’un bien spécifique par un partenaire privé.

Pendant la phase de construction, le gouvernement devra gérer et contrôler l’avancement du projet. La continuité entre l’équipe de projet qui a négocié le contrat jusqu’à la clôture financière et l’intégration de cette base de connaissances dans la phase de construction est bénéfique pour le gouvernement. Quelques exemples des rôles et responsabilités de la partie publique sont :

Fournir des dispositions de gestion qui créent une interface claire avec l’entrepreneur.
Rendre compte aux parties prenantes du secteur public de l’avancement du projet.
Évaluer les données de conception soumises par le partenaire privé, y compris l’examen de tout impact potentiel sur la prestation de services, dans les délais prévus par le contrat.
Contrôler l’avancement des travaux sur le site pour s’assurer que les installations répondent aux exigences contractuelles, et participer aux réunions mensuelles sur l’avancement des travaux pour s’assurer que les points de vue de la partie publique sont enregistrés et pris en compte.
Contrôler la qualité des installations pendant les opérations de construction et porter les problèmes à l’attention de la partie privée.
Gérer les modifications.
Discuter et évaluer la validité de toute demande d’allègement ou de compensation des travaux.
Tenir à jour la matrice des risques pour faire face aux incertitudes qui pèsent sur la réalisation du projet.
Planifier, communiquer et coordonner les arrangements avec la partie privée.
Maintenir des liens de communication avec tous les groupes de parties prenantes concernés.
Préparer la phase d’exploitation.
Gérer les relations publiques.

Pendant l’exploitation

Au cours de la phase opérationnelle, les actions clés de l’équipe de suivi des contrats changent, couvrant des domaines tels que la gestion des régimes de paiement, y compris l’assurance, le suivi de la satisfaction des usagers, la recherche d’une amélioration continue du service, et le suivi des performances.

Les objectifs du suivi de la performance pendant l’exploitation sont les suivants :

Maximiser les chances d’exécution du contrat conformément aux exigences contractuelles en assurant une gestion continue et solide du contrat qui soutient les deux parties.
Optimiser les performances du projet.
Soutenir le développement continu, l’amélioration de la qualité et l’innovation pendant toute la durée du contrat.
Garantir le meilleur rapport qualité-prix.
Assurer une gestion efficace du risque commercial.
Soutenir le développement de relations de travail efficaces entre les deux parties.
Encourager des communications efficaces et régulières étayées par des mécanismes de communication clairs.
Faire preuve de souplesse pour répondre à l’évolution des besoins.
Déterminer les rôles et lignes de responsabilité.
Veiller à ce que tous les travaux et services soient conformes à la législation et aux exigences pertinentes en matière de santé et de sécurité.

Au cours de la phase d’exploitation, les activités clés qui doivent être incluses dans la gestion du contrat de PPP sont : le suivi et la gestion de la réalisation du projet et de la performance par rapport aux résultats du service ; le suivi et la gestion des changements ; la gestion des litiges ; et la gestion des processus de transfert à la fin du contrat.

Au cours de la phase d’exploitation, le niveau et la nature de l’implication des parties prenantes changent. Du côté du partenaire privé, le rôle passera de la gestion de la construction et du contrôle des coûts à la maintenance et à l’atténuation des risques. Dans l’ensemble, leur niveau d’implication des entreprises de construction diminuera (ou cessera), en particulier si elles vendent leurs niveaux de participation et d’actionnariat dans la société de projet. Inversement, le rôle de l’opérateur augmentera au fur et à mesure que les infrastructures seront mises en service.

Le système de suivi de la performance est principalement axé sur la performance du service (le niveau de réalisation des niveaux de service ou des résultats spécifiés dans le contrat), mais il permet également de suivre et de contrôler d’autres violations du contrat.

Si le niveau de performance du service est inférieur à la norme requise, des pénalités et/ou des déductions ou des abattements peuvent être mis en œuvre.

Compte-rendu de l’exécution

Un rapport annuel d’information est établi par le partenaire privé et adressé à l’Autorité Contractante afin de permettre le suivi de l’exécution du Contrat de PPP. Le contenu est prévu au sein du Contrat mais comprend au moins ce qui suit.

Données économiques et comptables

Le compte annuel de résultat et le bilan du Titulaire.
Le détail des révisions et indexations contractuelles.
Une présentation des méthodes et des éléments de calcul économique retenus pour la détermination des produits et charges imputés au compte de résultat, avec, le cas échéant, la mention des changements exceptionnels et motivés, intervenus au cours de l’exercice.
Un compte-rendu détaillé et valorisé de la situation des biens et immobilisations nécessaires à l’exploitation de l’Infrastructure objet du Contrat de PPP, faisant apparaître, pour chaque immobilisation, sa date d’acquisition, sa valeur brute, sa durée d’amortissements cumulés depuis la date de mise en service et la valeur nette comptable de l’immobilisation et sera mis en comparaison, le cas échéant, avec les tableaux relatifs à l’amortissement et au renouvellement de ces biens et immobilisations.
Un état des dépenses de renouvellement réalisées dans l’année et depuis le début du Contrat de PPP, en comparaison avec le plan prévisionnel de renouvellement contractuel.
Les engagements à incidences financières liés au Contrat de PPP et nécessaires à la continuité du service public.
Les ratios annuels de rentabilité économique et de rentabilité interne du projet ainsi que la répartition entre le coût des fonds propres et le coût de la dette afférents au financement du PPP.

Suivi des indicateurs

d’objectifs de performance prévus au Contrat de PPP.
d’exécution du Contrat de PPP confiée à des entreprises détenues majoritairement par des nationaux guinéens ou à des artisans guinéens.
de recettes connexes perçues par le Titulaire.
liés aux pénalités demandées au Titulaire en vertu du Contrat de PPP et à celles acquittées par lui.

Le partenaire privé conserve les pièces justificatives et les tient à disposition de la partie publique si nécessaire (Autorité Contractante, autorité de régulation ou autre entité publique compétente).

L’Autorité Contractante transmet ce rapport pour information à l’Unité PPP et peut demander un avis à l’Unité PPP en cas de difficulté apparente dans l’exécution du Contrat de PPP.

Suivi du programme des PPP

L’Unité PPP met à jour le plan global des PPP, en sa partie relative aux contrats de PPP en cours d’exécution, sur la base des informations qu’elle reçoit de la part des autorités contractantes.

Le Ministère en charge des Finances publie annuellement une statistique des engagements de l’Etat au titre des PPP souscrits au cours de l’année considérée et ceux résultant des exercices antérieurs.

Fin du contrat

Pendant une période définie avant la date de fin du contrat de PPP (généralement 3 à 5 ans), l’expert indépendant et l’équipe de gestion publique effectuent une inspection de l’état des biens du projet : ils déterminent les travaux d’entretien et de réparation qui doivent être entrepris afin de remettre les biens en bon état (tel que défini par le contrat de PPP) avant la date de fin du contrat de PPP.

Biens du projet

Le Contrat de PPP fixe le régime de propriété des infrastructures et des biens, ainsi que leur sort en fin de contrat, étant entendu que :

Dans le cas d’un Contrat de Partenariat, les infrastructures doivent obligatoirement être transférées à titre gratuit à la personne publique au terme du contrat.
Dans tous les autres PPP, le Contrat de PPP peut déroger à ce principe, la somme payable par la personne publique ne pouvant excéder la valeur nette comptable desdits biens.

Lorsque le contrat le prévoit, si le coût prévu des travaux d’entretien et de réparation dépasse les dépenses normales d’entretien, il est demandé au partenaire privé de déposer une garantie de bonne fin. Le montant de la garantie est égal à la différence entre les coûts d’entretien normaux et les coûts prévus pour remettre les actifs du projet en bon état.

L’expert indépendant et l’équipe de gestion publique effectuent plusieurs inspections de suivi pour vérifier que les travaux d’entretien et de rapport requis pour remettre les biens en bon état sont effectivement réalisés.

Si le partenaire privé n’effectue pas les travaux d’entretien et de réparation requis, la garantie de restitution est partiellement ou totalement perdue. L’Autorité Contractante peut utiliser le produit de la garantie pour engager un autre entrepreneur afin de réaliser les travaux d’entretien et de réparation requis.

En outre, bien avant la date de fin du contrat de PPP, l’Autorité Contractante décide de la manière dont les services du projet seront fournis après la fin du contrat de PPP. Les options possibles sont les suivantes :

L’Autorité Contractante maintient et exploite elle-même les actifs du projet – ils s’agit d’une mise en régie.
L’Autorité Contractante conclut un nouveau contrat de PPP à long terme pour rénover ou étendre les actifs du projet et en assurer la maintenance et l’exploitation par la suite.
L’Autorité Contractante conclut des accords de service à court terme pour la maintenance et/ou l’exploitation des actifs du projet.

Cette décision doit être prise suffisamment longtemps avant la date de fin du contrat de PPP pour préparer et mener les procédures de passation de marché pour la nomination de nouveaux contractants.

Plusieurs mois avant la date de fin du contrat de PPP, le partenaire privé assure la formation du personnel de L’Autorité Contractante ou des partenaires privés remplaçants, afin qu’ils puissent prendre en charge la maintenance et l’exploitation des actifs du projet, le cas échéant.

À la date de fin du contrat de PPP, tous les droits et responsabilités relatifs aux actifs du projet sont remis à l’Autorité Contractante. Cela inclut toute la documentation technique, les dessins et les logiciels ou licences.

Gestion des évènements non prévus lors de l’exécution

Un contrat de PPP étant complexe et conclu pour une longue durée, de nombreux évènements non prévus peuvent survenir pendant son exécution. Le Contrat de PPP doit ainsi prévoir comment ces évènements, et leurs conséquences, seront gérés par les Parties. Il s’agit notamment :

Des modifications requises au Contrat de PPP.
De la résiliation du Contrat de PPP.
Du règlement des différends entre les Parties.
De la substitution du Partenaire Privé.

Modification du Contrat de PPP : la procédure d’avenant

Etant donnée la durée du Contrat de PPP, il est probable qu’une modification de ses termes soit nécessaire. Notons toutefois que l’objectif, lors de la rédaction du Contrat de PPP, est de prévoir au maximum les changements qui pourraient survenir et les modalités de leur gestion, afin de recourir le moins possible à la procédure d’avenant. Celle-ci est présentée ci-dessous :

Toute modification des termes du Contrat de PPP, tels que les obligations contractuelles, les délais ou le prix, doit être formalisée par le biais d’un avenant. Cependant, ces modifications ne peuvent excéder vingt pour cent des éléments suivants :

Le montant total des coûts du Contrat de PPP, où
Le montant total de la rémunération accordée au Titulaire pendant la durée du contrat.

Si ces limites sont dépassées, une nouvelle procédure d’attribution doit être mise en place, selon les conditions définies dans ce guide.

De plus, avant la conclusion de tout avenant, l’Autorité Contractante doit soumettre une requête à la DNCMP pour obtenir son avis préalable de non-objection. L’unité PPP donne ensuite un avis simple et le Ministère en charge des Finances approuve l’avenant.

Plusieurs facteurs, qui ne sont pas pris en compte par les clauses contractuelles d’ajustement, peuvent entraîner une renégociation :

Des modifications politiques dans le pays qui perturbent l’économie du projet.
Des prévisions erronées causées en partie par une mauvaise évaluation des besoins de l’Autorité Contractante et un manque initial de données commerciales et d’informations sur les actifs ou les terrains existants.
Un changement de circonstances qui rend obsolète la structure commerciale et financière du PPP, qui est généralement complexe et à long terme, dans des secteurs souvent fortement réglementés.

Résiliation du Contrat de PPP

La résiliation du Contrat de PPP consiste en mettre fin au Contrat de PPP, par l’une ou l’autre des Parties, à la suite d’évènements qui empêchent la continuation du Contrat de PPP comme prévu. Etant donné les conséquences substantielles de la résiliation du Contrat de PPP, y compris financières, il est recommandé de l’éviter autant que possible. Les mécanismes de suivi et d’évolution du Contrat de PPP devraient permettre de résoudre les problèmes qui justifient la résiliation avant qu’elle ne devienne indispensable.

Les motifs et modalités de résiliation doivent être prévus par le Contrat de PPP. Les motifs de résiliation anticipée sont généralement les suivants :

Motif d’intérêt général, à l’initiative de l’Autorité contractante ;
Défaillance du Partenaire Privé, à l’initiative de l’Autorité Contractante ;
Défaillance de l’Autorité contractante, (à la demande de la partie privée) ;
Force majeure prolongée (à la demande de l’une ou l’autre des parties).

Dans tous les cas, le Partenaire Privé doit être remboursé des frais déjà engagés pour la mise en œuvre du Contrat de PPP, s’ils ont été prévus dans le Contrat de PPP. La Loi PPP prévoit à cet égard que le Partenaire Privé a droit à une compensation qui couvre la part non amortie des investissements, à condition que :

les investissements aient été financés par le Titulaire ;
les immobilisations soient intégrées au patrimoine de la Personne Publique consécutivement à la résiliation ;
soit déduite de cette compensation la part correspondante au préjudice subi par la Personne publique.

En cas de résiliation suite au défaut de l’Autorité contractante ou à son initiative pour motif d’intérêt général, la compensation du Partenaire Privé comprendra généralement une compensation d’une partie du manque à gagner sur le reste de la durée prévue du Contrat de PPP.

La décision de résiliation pour motif d’intérêt général doit être préalablement approuvée par le Ministère en charge des Finances.

Règlement des différends lors de l’exécution du Contrat de PPP

L’établissement d’une procédure de résolution des différends a pour but de permettre un règlement des litiges rapide et efficace, sans interruption de service, et réduisant le risque de perturbation résultant de ceux-ci, tant pour le secteur public que privé.

La première étape en cas de conflit est de tâcher de le résoudre de manière non juridictionnelle, ou amiable. La Loi PPP indique à cet effet que :

Le Contrat de PPP doit contenir une clause de résolution amiable des litiges avant tout recours aux tribunaux ou à l’arbitrage relatif à l’exécution ou à l’interprétation du Contrat de PPP.
Les parties au Contrat de PPP peuvent recourir à l’ARMP comme médiateur ou à tout autre organe de règlement des différends auquel la République de Guinée a adhéré.
A défaut de règlement amiable, les différends relatifs à l’exécution ou à l’interprétation du Contrat de PPP sont réglés conformément aux mécanismes de règlement des différends convenus par les parties dans le Contrat de PPP.

Si le règlement amiable ne permet pas de résoudre le différend, alors les parties peuvent décider de soumettre leurs différends aux tribunaux guinéens ou à un tribunal arbitral dont les règles de nomination et de procédure sont définies dans le Contrat de PPP.

Substitution du Partenaire Privé défaillant

Si le Partenaire privé ne remplit pas ses obligations, les prêteurs qui ont participé au financement ou au refinancement des investissements peuvent avoir la possibilité de se substituer ou de substituer une entité qualifiée de leur choix pour devenir le nouveau titulaire.

La Loi PPP prévoit des dispositions pour la substitution du partenaire privé dans certaines circonstances. L’Autorité contractante ou une autre entité publique peut conclure un accord direct avec les prêteurs impliqués dans le financement du PPP. L’objectif de cet accord est de faciliter les accords de financement et de permettre aux prêteurs de s’engager directement avec l’Autorité contractante sur les questions liées à la substitution du Partenaire Privé défaillant et à la réalisation des garanties liées au PPP.

Le processus de substitution implique le transfert des droits et obligations prévus par le Contrat de PPP au nouvel opérateur. Il s’agit notamment des droits d’occupation et de superficie, ainsi que des installations et infrastructures nécessaires à la poursuite de l’exploitation du PPP.

Toutefois, le tiers qui cherche à se substituer doit présenter des garanties financières, techniques et juridiques suffisantes. Ses compétences et expériences doivent être au moins équivalentes à celles du Partenaire privé initial. Il doit également être en mesure d’assurer la fourniture ininterrompue des services et le traitement équitable de tous les usagers concernés par le PPP.